EŞİT DAVRANMAMA (AYRIMCILIK) TAZMİNATI

            Eşit davranma ilkesi ya da bir başka deyişle işverenin eşit davranma borcu kısaca işverenin aynı işyerinde çalışan işçilere karşı objektif ve makul olmayan sebeplere dayanarak farklı işlem yapması gibi durumlarda gündeme gelir.

4857 sayılı İş Kanunun 5. maddesinde işverenin ayrımcılık yasağı düzenlenmiş bulunmaktadır. Şöyle ki;

“İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.

İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.

İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.

Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.

İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.

İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir.” Şeklinde ifade edilmiştir.

Bu alacak kaleminin ispat yükü; işçiye yüklenmiştir. Fakat aynı maddenin son hükmünde ancak işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda ispat yükü işverene geçecektir. Denilmek suretiyle bir çerçeve çizmiştir. Uygulama da bunun en bilinen örneği hamile işçinin işine son verilmesi ya da daha az ücret ödenmeye başlanması halidir. Söz gelimi kadın işçi hamile olması sebebiyle işten çıkarıldığını iddia etmiş bunun sonucunda da ayrımcılık tazminatı istemiş olsun ve normal şartlarda bunu ispat etmesi gerekirken ispat yükü yer değiştirerek işverene geçecektir. Buna sebep kadının hamilelik durumu ihlalin varlığını güçlü bir biçimde ortaya koyan bir durumdur. Öte yandan bu tarz olayları ülkemizde maalesef sıklıkla görmekteyiz. İşte bu nedenle işveren iş sözleşmesini feshetme sebebini hamilelik yüzünden olmadığını nesnel nedenlerle varlığını ispatlaması gerekecektir.

            İşverenin eşit davranma borcu açısından Yargıtay şu hususa dikkat çekmektedir. İşverenin aynı işyerinde ve aynı zamanda çalışan işçiler arasında eşit davranma borcu vardır demektedir. Böylelikle alt işveren şirketin işçileri ile asıl işveren konumundaki şirket işçileri arasında eşit davranma borcuna aykırılıktan bahsedemeyeceğiz.

Öte yandan işçilerce sıklıkla yanılgıya düşülen bir başka durum ise işverenin çalışan ile yeni işe aldığı işçi arasında özelikle ücret yönünden eşit davranma borcunun olduğunu düşünmektedirler. Oysaki Yargıtay eski işçi yeni işçi ücretlerindeki farklılık eşit davranma borcu kapsamında olmayacağını dile getirmektedir. Yani yeni işe alınan işçi daha yüksek bir aylık ücret alabilecektir.

            Ayrıca işverenin eşit davranma borcunda söz konusu olan eşitlik, mutlak eşitlik olarak anlaşılmaması gerekmektedir. Aynı veya benzer durumda olan işçiler arasındaki eşitliktir. Söz gelimi aynı işyerinde çalışan işçilerin ücretlerindeki farklılık kıdeme göre esas alınmışsa burada eşitlik borcuna aykırılıktan söz edemeyiz. Ya da işverenin işyerindeki mühendis ile teknikerin maaşlarının aynı olması da eşitlik olmayacaktır.

            Kanun metninden anlaşıldığı üzere bu ayrımcılık tazminatının müeyyidesi işçinin “dört aya kadar ücreti tutarındaki” miktarı ödenecektir. Esas alınacak ücret ise ‘‘asıl ücret’’ olup ücretin ekleri olan ikramiye, prim ve paraya ilişkin sosyal yardımlar buna dâhil edilmeyecektir.

Uygulanacak faiz ise; niteliği itibarıyla İş Kanunu madde 34 kapsamında bir ücret alacağı olmadığı için yasal faiz uygulanmalıdır. Temerrüt tarihi de dava, takip veya ihtarname tarihi olacaktır. Son olarak da bu alacak kalemi de 5 yıllık zamanaşımına tabidir.

Ayrımcılık Tazminatı İle İlgili İçtihatlar

İşverence işçiler arasında farklı ücret uygulanması 4857 sayılı Kanunun 5’inci maddesinde sayılan nedenlerden birine dayandığı kanıtlanmadıkça ayrımcılık tazminatını gerektirmez. (Y9HD, E. 2016/22291, K. 2018/3576)

            İşverenin eşit davranma borcu aynı işyerinde ve aynı zamanda çalışan işçiler arasında geçerlidir. (Y9HD, E. 2021/16703, K. 2021/11352)

İşveren davacının hamileliği sebebiyle ayrımcılık yaparak iş sözleşmesini feshetmesi ayrımcılık tazminatını gerektirir. (Y9HD, E. 2016/1423, K. 2019/11167)

Davalı, davacıya zam yapılmamasını davacının performansından kaynaklandığını belirtmektedir. Davacı bu ayrımcılığın dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı olduğunu ispat edemediğinden, ayrımcılık tazminatı talebinin reddi gerekir. (Y9HD, E. 2017/1905, K. 2018/1595) Bu karara dikkat edilmesi gerekiyor. Bize bir çerçeve çizmektedir. Yani işçiye zam yapılmaması tek başına ayrımcılık tazminatına hak kazandırmayacaktır.

Somut uyuşmazlıkta; mahkemece davacıya emsal işçilere nazaran daha düşük oranda zam yapıldığı sabit olmakla birlikte bunun yine m.5 hükmü kapsamında belirtilen sebeplerle davacı işçi tarafından ispatlanmadığından ayrımcılık tazminatı talebinin reddi gerekir. (Y9HD, E. 2019/186, K. 2019/1842)

Tüm çalışanlara zam yapılırken davacıya haklı neden bulunmadan zam yapılmaması eşit davranma borcuna aykırılık teşkil eder. (Ankara BAM, 7HD, E. 2020/966, K. 2022/44)

Bu karara dikkatle bakmak gerekir. Şöyle ki davalı işverence her ne kadar salt ücrete zam yapılmaması işçi açısından ayrımcılık tazminatına teşkil etmese de işverenin aynı şekilde çalışan işçilere zam uygularken, bu işçisine ayrımı haklı kılacak neden yokken zam yapmaması eşit davranma borcuna aykırılık oluşturur. Burada ispat yükü davacı işçiden davalı işverene geçer. Çünkü işyerindeki aynı şekilde çalışan 10 işçiye zam yapılmış olup davacı işçi bu ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde 10 kişiye yapılan zam ile göstermiş olup ispat yükü işverene geçer. İşverende madde 5 hükmü uyarınca bir sebep gösteremezse tazminat talebi kabul edilir.

Çalışan işçilere zam yapılmış iken davacı işçiye emekliye ayrılacağı dikkate alınarak zam yapılmaması eşit davranma borcuna aykırılık teşkil etmektedir. (Y9HD, E. 2003/12524, K. 2004/167)

Yargıtay ayrımcılık tazminatı ile kötü niyet tazminatının birlikte istenemeyeceğini bunun yerine işçi lehine olan tazminata hükmedilmesi gerekmektedir. (Y9HD, 29.11.2013, 29053/27095)